A1 21 82 ARRÊT DU 26 OCTOBRE 2021 Tribunal cantonal du Valais Cour de droit public Composition : Christophe Joris, président, Thomas Brunner et Jean-Bernard Fournier, juges, Elodie Cosandey, greffière, en la cause X _________ SA, recourante, représentée par Maître Steve Quinodoz, à Sion contre CONSEIL D'ETAT DU VALAIS, à Sion, et Y _________ SA, tiers concerné, représentée par Maître Stéphane Jordan, à Sion (Marché public ; exclusion) recours de droit administratif contre la décision du 31 mars 2021
Sachverhalt
A. Par avis inséré le 27 novembre 2020 au Bulletin officiel (B. O.) n° xxx du canton du Valais (p. xxx) ainsi que sur le site www.simap.ch, l’Etat du Valais, par son Service immobilier et patrimoine (SIP), a lancé un appel d’offres en procédure ouverte pour des travaux liés à la construction d’un bâtiment pour les nouvelles centrales d’engagement et centre de calculs à Sierre (CEN), spécifiquement le « CFC 171 – Pieux ». Cette publication précisait que les variantes n’étaient pas admises (ch. 2.11) et les offres partielles non plus (ch. 2.12). Les documents d’appel d’offres prévoyaient comme critères d’aptitude une structure et une organisation du soumissionnaire présentant au minimum une personne avec maîtrise fédérale, deux contremaîtres ou chefs d’équipe, dix ouvriers qualifiés et dix ouvriers non qualifiés. Ils stipulaient également trois critères d’adjudication, à savoir le prix (60 %), l’organisation du soumissionnaire (30 %) ainsi que les références liées à l’objet (10 %). Le deuxième critère renvoyait, entre autres, à l’organisation technique pour la réalisation du marché et incluait la réponse à diverses questions sous annexe 3c dont la description de la méthode de réalisation des pieux. Les conditions particulières du cahier des charges indiquaient notamment que l’entrepreneur devait déposer le devis descriptif du maître d’ouvrage complètement rempli, les offres partielles n’étant pas admises (ch. 401,
p. 26 du cahier des charges), et que les variantes n’étaient prises en considération que si l’offre de base était remplie et pour autant qu’elles figurent dans des documents séparés de l’appel d’offres (ch. 403, p. 26 du cahier des charges). Sous la rubrique « conditions mandataires » du cahier des charges, a été intégré le document de A _________ du 26 novembre 2020 décrivant les conditions d’exécution des travaux. Selon ce dernier, « les caractéristiques détaillées des pieux [étaient] données dans le tableau au paragraphe ʺliste de prixʺ » (p. 8) et chaque position de cette liste devait être remplie (p. 5). Le schéma type des pieux faisait état de « pieu foré tubé » (p. 9) tout comme la liste de prix (p. 10 ss) et le plan de situation du projet avec la position des pieux prévus (p. 65 du dossier du TC). En effet, selon l’étude géotechnique menée par A _________ et annexée au cahier des charges, les pieux forés tubés constituaient la méthode de fondation la mieux adaptée (ch. 4.2, p. 4). B. Le 19 janvier 2021, trois offres ont été ouvertes pour ce marché. Parmi celles-ci, figuraient l’offre de X _________ SA, qui était la moins chère (1 141 659 fr. 30), ainsi que l’offre de Y _________ SA (1 553 417 fr.). L’offre déposée par X _________ SA expliquait que les pieux seraient réalisés selon le système breveté Starsol, c’est-à-dire « à la tarière
- 3 - continue équipée d’un tube plongeur lors du bétonnage » (cf. annexe 3c de l’offre de X _________ SA, p. 105 du dossier du TC). Quant à Y _________ SA, elle a déposé, en sus de son offre de base « selon la méthode de forage tubé traditionnelle » (cf. annexe 3c de l’offre de Y _________ SA, p. 178 du dossier du TC), une variante (1 298 728 fr. 70) réalisée au moyen de « pieux forés à la tarière continue » (cf. p. 153 du dossier du TC). Après contrôle et évaluation de ces offres, sur la base des critères annoncés dans les documents d’appel d’offres, le SIP a indiqué dans son rapport du 9 mars 2021 que « [l]’offre de l’entreprise X _________ SA [n’avait] pas été prise en considération car il [s’agissait] d’une variante seule, sans que le devis descriptif du [maître d’ouvrage] n’ait été rempli. Selon les conditions particulières du [maître d’ouvrage], art. 401, 403 et 404, l’entreprise [devait] être exclue ». C. Par décision du 31 mars 2021, communiquée le 15 avril 2021, le Conseil d’Etat a décidé d’exclure X _________ SA de la procédure d’adjudication, au motif que le devis descriptif du maître d’ouvrage n’avait pas été rempli. Le même jour, il a adjugé le marché à Y _________ SA. D. Le 26 avril 2021, X _________ SA a recouru céans, en prenant les conclusions suivantes : « A la forme 1. Déclarer recevable le présent recours ; A titre superprovisionnel 2. Restituer l’effet suspensif au recours ; 3. Faire interdiction au pouvoir adjudicateur de conclure le contrat ; A titre provisionnel 4. Confirmer la restitution de l’effet suspensif ; A titre principal 5. Annuler la décision du pouvoir adjudicateur du 31 mars 2021 ; 6. Attribuer le marché à X _________ SA ; 7. Subsidiairement renvoyer le dossier au pouvoir adjudicateur pour adjudication du marché à X _________ SA ; 8. Réserver à X _________ SA la possibilité de déposer un mémoire complémentaire et de compléter ses conclusions après avoir pu prendre connaissance du dossier ; 9. Mettre les frais et dépens de la cause à la charge du pouvoir adjudicateur. »
- 4 - A l’appui de ces conclusions, elle a soutenu avoir complété toutes les positions de l’offre de base et n’avoir proposé aucune variante. A titre de moyens de preuve, elle a requis l’édition de l’intégralité du dossier par le pouvoir adjudicateur. Le 4 mai 2021, la Cour de céans a octroyé l’effet suspensif à titre préprovisionnel, en particulier en ce qui concernait la conclusion du contrat entre l’adjudicateur et l’adjudicataire. Le 28 mai 2021, l’adjudicatrice a transmis le dossier de la cause et conclu au rejet de la demande d’effet suspensif et du recours, avec suite de frais et dépens. Elle a relevé, en particulier, que le descriptif des travaux de forage dans les documents d’appel d’offres précisait que l’exécution des travaux de fondation se caractérisait par la réalisation de pieux en béton moulé, selon la méthode dite « foré tubé » et que, dans le tableau de la liste de prix, il était mentionné à plusieurs reprises que les soumissionnaires devaient calculer leur prix selon la méthode des pieux forés tubés. Il était imposé aux soumissionnaires de présenter une offre qui s’inscrive dans cette manière de procéder, puisque c’était sur celle-ci que les bureaux d’ingénieurs avaient procédé aux calculs complets sur la faisabilité technique et la résistance de ces pieux de fondation. De plus, il était primordial que les soumissionnaires s’y conforment, afin que leurs offres soient comparables sous l’angle du prix et qu’une concurrence efficace ainsi que l’égalité de traitement soient assurées. Cette condition ressortait également directement du cahier des charges qui indiquait que l’entrepreneur devait déposer le devis descriptif du maître de l’ouvrage complètement rempli et que les variantes n’étaient prises en considération que si l’offre de base était remplie et pour autant qu’elles figurent dans des documents séparés. Or, l’offre de X _________ SA présentait une technique d’implantation des pieux différente de celle prescrite par le maître de l’ouvrage, à savoir celle des pieux à la tarière continue, selon un système breveté Starsol. Cette société n’avait donc pas rempli la liste des prix de base conformément à la méthode prescrite des pieux forés tubés et la variante qu’elle avait présentée ne pouvait pas remplacer l’offre de base. Le non-respect de l’exigence quant à la méthode de forage constituait un motif d’exclusion au sens de l’article 23 al. 1 let. c de l’ordonnance cantonale du 11 juin 2003 sur les marchés publics (RS/VS 726.100 ; OcMP). Le 11 juin 2021, Y _________ SA a conclu au rejet du recours, sous suite de frais et dépens, et a requis l’accès au dossier afin de pouvoir déposer une détermination complémentaire.
- 5 - Répliquant le 14 juillet 2021, X _________ SA a soutenu avoir rempli toutes les positions de la liste de prix de l’appel d’offres, laquelle prévoyait expressément la méthode des pieux forés tubés, et avoir simplement offert, au même prix que l’offre de base, le système Starsol. Ainsi, l’exclusion de l’offre au motif que le devis descriptif n’avait pas été rempli était infondée. L’indication de la possibilité d’utiliser une autre méthode n’entachait pas l’offre de base d’irrégularités et, si l’interprétation de l’offre et de la variante suscitait des questions ou des doutes, le pouvoir adjudicateur aurait dû demander une clarification sur la base de l’article 20 OcMP. En excluant l’offre sans vérifications, il avait versé dans le formalisme excessif. Le 23 juillet 2021, le SIP a déposé la troisième offre soumise dans le cadre de la procédure d’adjudication, à savoir celle de B _________ AG. Le 30 juillet 2021, le SIP a maintenu sa position, précisant que, quand bien même X _________ SA avait déposé une offre en indiquant des prix dans le cahier de soumission, elle n’avait pas respecté le devis descriptif du maître de l’ouvrage, puisque son offre du 13 janvier 2021 était orientée exclusivement en fonction de la méthode d’implantation des pieux à la tarière continue et qu’elle n’avait indiqué nulle part qu’il s’agissait d’une variante. Une telle variante aurait d’ailleurs obligatoirement dû figurer dans un document séparé de la soumission conformément à l’article 403 des conditions du maître de l’ouvrage (cf. p. 26 du cahier des charges). Par courrier du 2 août 2021, Y _________ SA a fait sienne la détermination du pouvoir adjudicateur et maintenu ses conclusions. Le 10 août 2021, X _________ SA a soutenu que le SIP n’invoquait plus le même motif d’exclusion, étant donné qu’il avait reconnu que la soumissionnaire avait rempli la série de prix de base et tentait de réajuster son argumentaire. Or, il n’était pas possible d’invoquer un nouveau motif d’exclusion dans la procédure de recours.
- 6 -
Erwägungen (1 Absätze)
E. 16 LcAIMP ; RVJ 2017 p. 30 consid. 4).
2. Le pouvoir adjudicateur a déposé céans le dossier d’appel d’offres, les documents d’évaluation, ainsi que les offres des soumissionnaires. Les demandes de la recourante en ce sens sont ainsi satisfaites (art. 80 al. 1 let. d, 56 al. 1 et 17 al. 2 LPJA). Concernant son interrogatoire, il convient de rappeler que, nonobstant les garanties procédurales de l’article 29 al. 2 de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999
- 7 - (Cst. ; RS 101), l’autorité peut mettre un terme à l'instruction lorsque les preuves administrées lui ont permis de former sa conviction et que, procédant d'une manière non arbitraire à une appréciation anticipée des preuves qui lui sont encore proposées, elle a la certitude que ces dernières ne pourraient l'amener à modifier son opinion (ATF 145 I 167 consid. 4.1 ; arrêt du Tribunal fédéral 1C_610/2020 du 16 septembre 2021 consid. 2.1). A cela s’ajoute que la procédure administrative est en principe écrite et que la recourante n’a pas de droit inconditionnel à faire valoir son point de vue par oral (arrêt du Tribunal fédéral 8C_743/2020 du 30 juin 2021 consid. 5.2.1 ; Thierry Tanquerel, Manuel de droit administratif, 2e éd. 2018, n. 1537 et 1539, p. 522). En l’occurrence, la recourante a pu s’exprimer par écrit dans son recours du 26 avril 2021 ainsi que dans ses écritures des 14 juillet et 10 août 2021. Par conséquent, ce moyen de preuve n’apparaît pas décisif et n’est pas de nature à influer sur la présente décision, la situation étant suffisamment établie par les actes de la cause.
3. La recourante explique avoir rempli tous les postes de la liste de prix de base et avoir simplement offert, au même prix que l’offre de base, une autre méthode d’implantation des pieux. Ce faisant, elle invoque une constatation inexacte des faits pertinents et conteste son exclusion sur la base de l’article 23 al. 1 let. c OcMP. 3.1 A teneur de cette disposition, un soumissionnaire est exclu de la procédure d'adjudication lorsque, au moment du dépôt de son offre ou au moment de l'adjudication, son offre ne remplit pas les exigences figurant dans le document d'appel d'offres (let. c). Savoir si ces exigences sont ou non remplies implique donc de se référer audit document et, en l’occurrence, aux exigences fixées dans les conditions particulières du cahier des charges (not. ch. 401 et 403, p. 26) et dans la liste de prix (p. 10 ss du document intégré à l’appel d’offres de A _________ du 26 novembre 2020). Ce chiffre 401 imposait à chaque soumissionnaire de déposer le devis descriptif du maître d’ouvrage complètement rempli et précisait que les offres partielles n’étaient pas admises. Quant au chiffre 403, il stipulait que les variantes étaient prises en considération uniquement si l’offre de base était remplie et pour autant qu’elles figurent dans des documents séparés de l’appel d’offres. Il était, par ailleurs, fait référence à la méthode d’implantation des pieux attendue dans plusieurs passages des documents d’appel d’offres. Ainsi, selon l’étude géotechnique menée par A _________ et intégrée au cahier des charges, « [l]es pieux étant entièrement sous le niveau des hautes eaux moyennes, la technique de réalisation retenue est ʺforé tubéʺ. En effet, l’utilisation d’un tubage permet d’une part de limiter les migrations de matériaux dans la nappe (notamment le ciment) et d’autre part d’empêcher l’éboulement des parois du forage
- 8 - sans avoir recours à l’utilisation de boue » (ch. 5.1, p. 5). Concernant la liste de prix, elle indiquait clairement les termes « Méthode : foré tubé sur toute la hauteur » et il était nécessaire que cette dernière soit remplie de manière complète (cf. p. 5 et 10 du document intégré à l’appel d’offres de A _________ du 26 novembre 2020). 3.2 La recourante estime que le pouvoir adjudicateur ne pouvait pas considérer qu’elle n’avait pas complété la liste de prix de base, alors que toutes les positions de cette dernière étaient remplies. Il convient ici de souligner que l’adjudicatrice a retenu que l’offre de la recourante s’axait uniquement sur la méthode d’implantation des pieux à la tarière continue, ce qui constituait une variante à l’appel d’offres de base, et que, dans ce contexte, la liste des prix présentée dans son offre se rapportait à cette méthode, et non à celle attendue. La recourante conteste ce point de vue, en avançant qu’elle n’a pas modifié la liste des prix et que cette dernière fait expressément référence aux pieux forés tubés. Il est exact que la liste des prix déposée par la recourante est conforme à celle de l’appel d’offres. Ceci étant dit, la Cour de céans ne peut pas se ranger à l’avis de la recourante. En effet, lorsque cette dernière décrit la mise en œuvre des travaux, elle indique que les pieux seront réalisés selon le système breveté Starsol, c’est-à-dire à la tarière continue équipée d’un tube plongeur lors du bétonnage (cf. annexe 3c de l’offre de X _________ SA, p. 105 du dossier du TC). Avant la liste de prix, elle explique, quant à la « méthodologie d’exécution des pieux prévue dans [son] offre », que « [l]a réalisation d’essais ultrasoniques aux profondeurs indiquées [lui] semble peu adapté[e] à la méthode des pieux en tarière continue. C’est pourquoi [elle a] prévu de fournir les paramètres d’enregistrement en temps réel pour chaque pieu durant le forage et le bétonnage » (cf. verso p. 83 du dossier du TC). Conformément à ces explications, elle n’a rempli qu’avec des 0 les colonnes de la liste de prix en lien avec le contrôle de l’intégrité du pieu par essai sonique selon la méthode des mesures aux ultrasons, n’indiquant, par la même occasion, pas combien elle facturerait ce travail. Enfin, les trois références liées à l’objet de marché qu’elle a produites se rapportent toutes à la méthode des pieux à la tarière continue. Ces éléments confortent tous l’interprétation de l’offre faite par le pouvoir adjudicateur, soit qu’elle concerne uniquement une implantation des pieux à la tarière continue. A cela s’ajoute que, lorsque la recourante soutient que la liste de prix a été complétée en tenant compte de la méthode attendue dans l’appel d’offres de base et qu’elle a simplement proposé, en sus, une variante avec le système Starsol au même prix, elle se contredit. En effet, dans son recours du 26 avril 2021, elle a clairement indiqué
- 9 - qu’aucune variante n’avait été proposée (cf. p. 5 du recours du 26 avril 2021). Même en suivant le raisonnement de la recourante, il faudrait arriver à la conclusion que l’offre qu’elle a déposée est incomplète, puisqu’elle n’a, notamment, pas fourni d’annexe 3c présentant la mise en œuvre et le phasage en lien avec la méthode des pieux forés tubés ni de références quant à ce type particulier de marché. Dans ces conditions, c’est à bon droit que l’adjudicatrice a considéré que la recourante n’avait pas complété la liste de prix de l’appel d’offres de base. Du moment que cette offre ne portait pas sur la méthodologie requise pour réaliser les travaux et prestations à adjuger, l’exclusion pouvait se justifier puisque toutes les exigences figurant dans le document d'appel d'offres n’étaient pas remplies (art. 23 al. 1 let. c OcMP).
4. La recourante reproche encore au pouvoir adjudicateur d’avoir fait preuve de formalisme excessif en décidant d’exclure son offre. A la suivre, si l’adjudicatrice avait des doutes quant au contenu de son offre ou estimait que celle-ci n’était pas claire, elle aurait dû, au préalable, l’interpeller pour lui donner l’occasion de fournir des explications, conformément à l’article 20 OcMP. 4.1 Il est conforme au but et à la nature de la procédure de marchés publics que la violation de certaines exigences de forme par un soumissionnaire puisse entraîner son exclusion du marché. Une telle conséquence ne se justifie toutefois pas en présence de n'importe quel vice affectant l’offre. Il faut en particulier y renoncer lorsque celui-ci est de peu de gravité ou ne compromet pas sérieusement l'objectif visé par la prescription formelle violée (arrêt du Tribunal fédéral 2D_33/2018 du 13 novembre 2018 consid. 3.2 ; Peter Galli et al., Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 3e éd. 2013, n. 446). En effet, le principe qui interdit le formalisme excessif vaut également dans ce domaine du droit. Il s’agit d’un aspect particulier du déni de justice prohibé par l'article 29 al. 1 Cst. ; il est réalisé lorsque la stricte application des règles de procédure ne se justifie par aucun intérêt digne de protection, devient une fin en soi, complique de manière insoutenable la réalisation du droit matériel ou entrave de manière inadmissible l'accès aux tribunaux (ATF 145 I 201 consid. 4.2.1 ; RVJ 2017 p. 23 consid. 2.2 ; ACDP A1 21 107 précité consid. 3.1). Dans cette ligne, le droit cantonal valaisan prévoit que des erreurs évidentes, telles que des erreurs de calcul et d’écriture, sont corrigées (art. 19 al. 2 OcMP) et que le pouvoir adjudicateur peut réclamer aux soumissionnaires des explications écrites relatives à leur aptitude et à leur offre (art. 20 al. 1 OcMP). Cette interdiction du formalisme excessif ne saurait toutefois porter atteinte aux principes d'intangibilité des offres, aux termes duquel
- 10 - une offre ne doit, en principe, s'apprécier que sur la seule base du dossier remis (ATF 141 II 353 consid. 8.2.2), et d'égalité de traitement entre soumissionnaires qui limitent le droit de procéder à de telles corrections ou requêtes de précisions après le dépôt des offres. Ainsi, l’offre, écrite et complète, doit être adressée par pli postal et postée dans le délai imparti à l’adresse mentionnée dans l’appel d’offres. Elle ne peut plus être modifiée à l’échéance du délai, sous réserve de l’article 19 al. 2 OcMP. (RVJ 2017 p. 23 consid. 2.3.3 et les réf. citées, notamment Peter Galli et al., op. cit., n. 713 ss). 4.2 En l’occurrence, la recourante se plaint, à tort, de la violation de l’interdiction du formalisme excessif. Il faut en effet constater qu’elle a déposé une offre qui ne répond pas aux exigences du document d’appel d’offres vu qu’elle prévoit une autre méthode de forage que celle qui était attendue. Il ne s’agit pas d’une simple informalité susceptible d’être corrigée après le dépôt des offres. En réalité, pareille correction reviendrait à modifier le contenu de l’offre déposée ce qui contreviendrait au principe de l’intangibilité des offres et serait, partant, illégal (cf. art. 14 al. 1 OcMP ; RVJ 2017 p. 24 ss consid. 2.3.3 et les réf. cit. ; ACDP A1 21 107 précité consid. 3.2). Le grief de violation du principe de l’interdiction du formalisme excessif doit donc lui aussi être écarté. 5.1 Entièrement mal fondé, le recours est rejeté (art. 80 al. 1 let. e et 60 al. 1 LPJA). La requête d’effet suspensif, devenue sans objet, est classée. 5.2 Vu l'issue du litige, les frais de la cause sont mis à la charge de X _________ SA (art. 89 al. 1 LPJA), à qui les dépens sont refusés (art. 91 al. 1 LPJA a contrario). 5.3 Sur le vu des principes de la couverture des frais et de l’équivalence des prestations et compte tenu des critères d'appréciation et des limites des articles 13 al. 1 et 25 de la loi du 11 février 2009 fixant le tarif des frais et dépens devant les autorités judiciaires ou administratives (LTar ; RS/VS 173.8), l'émolument de justice est fixé à 2000 fr., débours compris (art. 11 LTar). 5.4 Y _________ SA, qui obtient gain de cause et a pris une conclusion en ce sens, a droit à une indemnité de dépens (art. 91 al. 1 LPJA), à la charge X _________ SA. Cette indemnité est fixée à 2000 fr. (TVA comprise ; art. 4, 27 et 39 LTar). En sus de l’indemnisation des débours de cette partie (fixés forfaitairement pour les frais de copies [50 cts par page : ATF 118 Ib 349 consid. 5] et de port [selon le tarif postal; cf. à ce sujet, RVJ 2002 p. 315]), ce montant tient compte de la valeur litigieuse du marché, supérieure à 1 000 000 fr., et de l’activité déployée par l’avocat de l’intéressée, travail qui a consisté essentiellement en la prise de connaissance du dossier et la rédaction des déterminations des 11 juin et 2 août 2021.
- 11 -
Dispositiv
- Le recours est rejeté.
- La requête d’effet suspensif est classée.
- Les frais, par 2000 fr., sont mis à la charge de X _________ SA.
- X _________ SA versera 2000 fr. à Y _________ SA à titre de dépens.
- Le présent arrêt est communiqué à Maître Steve Quinodoz, avocat à Sion pour X _________ SA, à Maître Stéphane Jordan, avocat à Sion, pour Y _________ SA et, au Conseil d’Etat, à Sion. Sion, le 26 octobre 2021
Volltext (verifizierbarer Originaltext)
A1 21 82
ARRÊT DU 26 OCTOBRE 2021
Tribunal cantonal du Valais Cour de droit public
Composition : Christophe Joris, président, Thomas Brunner et Jean-Bernard Fournier, juges, Elodie Cosandey, greffière,
en la cause
X _________ SA, recourante, représentée par Maître Steve Quinodoz, à Sion
contre
CONSEIL D'ETAT DU VALAIS, à Sion, et Y _________ SA, tiers concerné, représentée par Maître Stéphane Jordan, à Sion
(Marché public ; exclusion) recours de droit administratif contre la décision du 31 mars 2021
- 2 - Faits
A. Par avis inséré le 27 novembre 2020 au Bulletin officiel (B. O.) n° xxx du canton du Valais (p. xxx) ainsi que sur le site www.simap.ch, l’Etat du Valais, par son Service immobilier et patrimoine (SIP), a lancé un appel d’offres en procédure ouverte pour des travaux liés à la construction d’un bâtiment pour les nouvelles centrales d’engagement et centre de calculs à Sierre (CEN), spécifiquement le « CFC 171 – Pieux ». Cette publication précisait que les variantes n’étaient pas admises (ch. 2.11) et les offres partielles non plus (ch. 2.12). Les documents d’appel d’offres prévoyaient comme critères d’aptitude une structure et une organisation du soumissionnaire présentant au minimum une personne avec maîtrise fédérale, deux contremaîtres ou chefs d’équipe, dix ouvriers qualifiés et dix ouvriers non qualifiés. Ils stipulaient également trois critères d’adjudication, à savoir le prix (60 %), l’organisation du soumissionnaire (30 %) ainsi que les références liées à l’objet (10 %). Le deuxième critère renvoyait, entre autres, à l’organisation technique pour la réalisation du marché et incluait la réponse à diverses questions sous annexe 3c dont la description de la méthode de réalisation des pieux. Les conditions particulières du cahier des charges indiquaient notamment que l’entrepreneur devait déposer le devis descriptif du maître d’ouvrage complètement rempli, les offres partielles n’étant pas admises (ch. 401,
p. 26 du cahier des charges), et que les variantes n’étaient prises en considération que si l’offre de base était remplie et pour autant qu’elles figurent dans des documents séparés de l’appel d’offres (ch. 403, p. 26 du cahier des charges). Sous la rubrique « conditions mandataires » du cahier des charges, a été intégré le document de A _________ du 26 novembre 2020 décrivant les conditions d’exécution des travaux. Selon ce dernier, « les caractéristiques détaillées des pieux [étaient] données dans le tableau au paragraphe ʺliste de prixʺ » (p. 8) et chaque position de cette liste devait être remplie (p. 5). Le schéma type des pieux faisait état de « pieu foré tubé » (p. 9) tout comme la liste de prix (p. 10 ss) et le plan de situation du projet avec la position des pieux prévus (p. 65 du dossier du TC). En effet, selon l’étude géotechnique menée par A _________ et annexée au cahier des charges, les pieux forés tubés constituaient la méthode de fondation la mieux adaptée (ch. 4.2, p. 4). B. Le 19 janvier 2021, trois offres ont été ouvertes pour ce marché. Parmi celles-ci, figuraient l’offre de X _________ SA, qui était la moins chère (1 141 659 fr. 30), ainsi que l’offre de Y _________ SA (1 553 417 fr.). L’offre déposée par X _________ SA expliquait que les pieux seraient réalisés selon le système breveté Starsol, c’est-à-dire « à la tarière
- 3 - continue équipée d’un tube plongeur lors du bétonnage » (cf. annexe 3c de l’offre de X _________ SA, p. 105 du dossier du TC). Quant à Y _________ SA, elle a déposé, en sus de son offre de base « selon la méthode de forage tubé traditionnelle » (cf. annexe 3c de l’offre de Y _________ SA, p. 178 du dossier du TC), une variante (1 298 728 fr. 70) réalisée au moyen de « pieux forés à la tarière continue » (cf. p. 153 du dossier du TC). Après contrôle et évaluation de ces offres, sur la base des critères annoncés dans les documents d’appel d’offres, le SIP a indiqué dans son rapport du 9 mars 2021 que « [l]’offre de l’entreprise X _________ SA [n’avait] pas été prise en considération car il [s’agissait] d’une variante seule, sans que le devis descriptif du [maître d’ouvrage] n’ait été rempli. Selon les conditions particulières du [maître d’ouvrage], art. 401, 403 et 404, l’entreprise [devait] être exclue ». C. Par décision du 31 mars 2021, communiquée le 15 avril 2021, le Conseil d’Etat a décidé d’exclure X _________ SA de la procédure d’adjudication, au motif que le devis descriptif du maître d’ouvrage n’avait pas été rempli. Le même jour, il a adjugé le marché à Y _________ SA. D. Le 26 avril 2021, X _________ SA a recouru céans, en prenant les conclusions suivantes : « A la forme 1. Déclarer recevable le présent recours ; A titre superprovisionnel 2. Restituer l’effet suspensif au recours ; 3. Faire interdiction au pouvoir adjudicateur de conclure le contrat ; A titre provisionnel 4. Confirmer la restitution de l’effet suspensif ; A titre principal 5. Annuler la décision du pouvoir adjudicateur du 31 mars 2021 ; 6. Attribuer le marché à X _________ SA ; 7. Subsidiairement renvoyer le dossier au pouvoir adjudicateur pour adjudication du marché à X _________ SA ; 8. Réserver à X _________ SA la possibilité de déposer un mémoire complémentaire et de compléter ses conclusions après avoir pu prendre connaissance du dossier ; 9. Mettre les frais et dépens de la cause à la charge du pouvoir adjudicateur. »
- 4 - A l’appui de ces conclusions, elle a soutenu avoir complété toutes les positions de l’offre de base et n’avoir proposé aucune variante. A titre de moyens de preuve, elle a requis l’édition de l’intégralité du dossier par le pouvoir adjudicateur. Le 4 mai 2021, la Cour de céans a octroyé l’effet suspensif à titre préprovisionnel, en particulier en ce qui concernait la conclusion du contrat entre l’adjudicateur et l’adjudicataire. Le 28 mai 2021, l’adjudicatrice a transmis le dossier de la cause et conclu au rejet de la demande d’effet suspensif et du recours, avec suite de frais et dépens. Elle a relevé, en particulier, que le descriptif des travaux de forage dans les documents d’appel d’offres précisait que l’exécution des travaux de fondation se caractérisait par la réalisation de pieux en béton moulé, selon la méthode dite « foré tubé » et que, dans le tableau de la liste de prix, il était mentionné à plusieurs reprises que les soumissionnaires devaient calculer leur prix selon la méthode des pieux forés tubés. Il était imposé aux soumissionnaires de présenter une offre qui s’inscrive dans cette manière de procéder, puisque c’était sur celle-ci que les bureaux d’ingénieurs avaient procédé aux calculs complets sur la faisabilité technique et la résistance de ces pieux de fondation. De plus, il était primordial que les soumissionnaires s’y conforment, afin que leurs offres soient comparables sous l’angle du prix et qu’une concurrence efficace ainsi que l’égalité de traitement soient assurées. Cette condition ressortait également directement du cahier des charges qui indiquait que l’entrepreneur devait déposer le devis descriptif du maître de l’ouvrage complètement rempli et que les variantes n’étaient prises en considération que si l’offre de base était remplie et pour autant qu’elles figurent dans des documents séparés. Or, l’offre de X _________ SA présentait une technique d’implantation des pieux différente de celle prescrite par le maître de l’ouvrage, à savoir celle des pieux à la tarière continue, selon un système breveté Starsol. Cette société n’avait donc pas rempli la liste des prix de base conformément à la méthode prescrite des pieux forés tubés et la variante qu’elle avait présentée ne pouvait pas remplacer l’offre de base. Le non-respect de l’exigence quant à la méthode de forage constituait un motif d’exclusion au sens de l’article 23 al. 1 let. c de l’ordonnance cantonale du 11 juin 2003 sur les marchés publics (RS/VS 726.100 ; OcMP). Le 11 juin 2021, Y _________ SA a conclu au rejet du recours, sous suite de frais et dépens, et a requis l’accès au dossier afin de pouvoir déposer une détermination complémentaire.
- 5 - Répliquant le 14 juillet 2021, X _________ SA a soutenu avoir rempli toutes les positions de la liste de prix de l’appel d’offres, laquelle prévoyait expressément la méthode des pieux forés tubés, et avoir simplement offert, au même prix que l’offre de base, le système Starsol. Ainsi, l’exclusion de l’offre au motif que le devis descriptif n’avait pas été rempli était infondée. L’indication de la possibilité d’utiliser une autre méthode n’entachait pas l’offre de base d’irrégularités et, si l’interprétation de l’offre et de la variante suscitait des questions ou des doutes, le pouvoir adjudicateur aurait dû demander une clarification sur la base de l’article 20 OcMP. En excluant l’offre sans vérifications, il avait versé dans le formalisme excessif. Le 23 juillet 2021, le SIP a déposé la troisième offre soumise dans le cadre de la procédure d’adjudication, à savoir celle de B _________ AG. Le 30 juillet 2021, le SIP a maintenu sa position, précisant que, quand bien même X _________ SA avait déposé une offre en indiquant des prix dans le cahier de soumission, elle n’avait pas respecté le devis descriptif du maître de l’ouvrage, puisque son offre du 13 janvier 2021 était orientée exclusivement en fonction de la méthode d’implantation des pieux à la tarière continue et qu’elle n’avait indiqué nulle part qu’il s’agissait d’une variante. Une telle variante aurait d’ailleurs obligatoirement dû figurer dans un document séparé de la soumission conformément à l’article 403 des conditions du maître de l’ouvrage (cf. p. 26 du cahier des charges). Par courrier du 2 août 2021, Y _________ SA a fait sienne la détermination du pouvoir adjudicateur et maintenu ses conclusions. Le 10 août 2021, X _________ SA a soutenu que le SIP n’invoquait plus le même motif d’exclusion, étant donné qu’il avait reconnu que la soumissionnaire avait rempli la série de prix de base et tentait de réajuster son argumentaire. Or, il n’était pas possible d’invoquer un nouveau motif d’exclusion dans la procédure de recours.
- 6 - Considérant en droit
1.1 L’exclusion est une décision au sens de l’article 5 de la loi du 6 octobre 1976 sur la procédure et la juridiction administratives (LPJA ; RS/VS 172.6). Elle peut être contestée céans dans un délai de dix jours dès sa notification (art. 15 et 16 de la loi du 8 mai 2003 concernant l’adhésion du canton du Valais à l’accord intercantonal sur les marchés publics
- LcAIMP ; RS/VS 726.1 ; art. 15 al. 1bis let. d de l’accord intercantonal du 25 novembre 1994/15 mars 2001 sur les marchés publics - AIMP). Déposé le 26 avril 2021 contre la décision du 31 mars 2021, notifiée le 15 avril 2021 et reçue au plus tôt le lendemain, le recours intervient dans le délai légal (art. 16 al. 2 LcAIMP ; art. 80 let. b et 46 LPJA ; art. 78 al. 1 du Code suisse des obligations du 30 mars 1911 – CO ; RS 220). 1.2 Dans les affaires de marchés publics, l’intérêt digne de protection du recourant dépend en principe de ses chances d'obtenir l'adjudication, en cas d’admission des griefs qu’il formule (ATF 141 II 14 consid. 4.6 à 4.8 ; RVJ 2017 p. 30 consid. 2). Le cas d’espèce est particulier, dans la mesure où le prononcé attaqué est une décision qui exclut l’offre de X _________ SA. En pareil cas, le soumissionnaire dont l’offre a été exclue doit, avant de critiquer l'adjudication du marché à un concurrent, chercher au préalable à établir que l’exclusion de son offre était illégale (art. 72 LPJA ; arrêt du Tribunal fédéral 2D_34/2009 du 10 août 2009 consid. 4.3 ; ACDP A1 21 107 du 20 septembre 2021 consid. 1.2). C’est ce qu’a fait la recourante, en formulant céans des griefs qui, s’ils étaient admis, amèneraient à juger que l’adjudicateur n’était pas en droit d’exclure son offre et que celle-ci aurait dû être évaluée au même titre que celle de Y _________ SA. Dans la mesure où cette irrégularité serait de nature à donner gain de cause à X _________ SA, la qualité pour recourir à l’encontre de la décision d’exclusion doit lui être reconnue (art. 80 al. 1 let. a et 44 al. 1 let. a LPJA, en relation avec les art. 15 et 16 LcAIMP). 1.3 Dans ce contentieux, le Tribunal s'en tient aux griefs que le recourant a motivés dans les formes prescrites par la loi (art. 80 al. 1 let. c et 48 al. 1 LPJA) et ne statue que sur la légalité de la décision attaquée, non sur son opportunité (art. 16 AIMP et 16 LcAIMP ; RVJ 2017 p. 30 consid. 4).
2. Le pouvoir adjudicateur a déposé céans le dossier d’appel d’offres, les documents d’évaluation, ainsi que les offres des soumissionnaires. Les demandes de la recourante en ce sens sont ainsi satisfaites (art. 80 al. 1 let. d, 56 al. 1 et 17 al. 2 LPJA). Concernant son interrogatoire, il convient de rappeler que, nonobstant les garanties procédurales de l’article 29 al. 2 de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999
- 7 - (Cst. ; RS 101), l’autorité peut mettre un terme à l'instruction lorsque les preuves administrées lui ont permis de former sa conviction et que, procédant d'une manière non arbitraire à une appréciation anticipée des preuves qui lui sont encore proposées, elle a la certitude que ces dernières ne pourraient l'amener à modifier son opinion (ATF 145 I 167 consid. 4.1 ; arrêt du Tribunal fédéral 1C_610/2020 du 16 septembre 2021 consid. 2.1). A cela s’ajoute que la procédure administrative est en principe écrite et que la recourante n’a pas de droit inconditionnel à faire valoir son point de vue par oral (arrêt du Tribunal fédéral 8C_743/2020 du 30 juin 2021 consid. 5.2.1 ; Thierry Tanquerel, Manuel de droit administratif, 2e éd. 2018, n. 1537 et 1539, p. 522). En l’occurrence, la recourante a pu s’exprimer par écrit dans son recours du 26 avril 2021 ainsi que dans ses écritures des 14 juillet et 10 août 2021. Par conséquent, ce moyen de preuve n’apparaît pas décisif et n’est pas de nature à influer sur la présente décision, la situation étant suffisamment établie par les actes de la cause.
3. La recourante explique avoir rempli tous les postes de la liste de prix de base et avoir simplement offert, au même prix que l’offre de base, une autre méthode d’implantation des pieux. Ce faisant, elle invoque une constatation inexacte des faits pertinents et conteste son exclusion sur la base de l’article 23 al. 1 let. c OcMP. 3.1 A teneur de cette disposition, un soumissionnaire est exclu de la procédure d'adjudication lorsque, au moment du dépôt de son offre ou au moment de l'adjudication, son offre ne remplit pas les exigences figurant dans le document d'appel d'offres (let. c). Savoir si ces exigences sont ou non remplies implique donc de se référer audit document et, en l’occurrence, aux exigences fixées dans les conditions particulières du cahier des charges (not. ch. 401 et 403, p. 26) et dans la liste de prix (p. 10 ss du document intégré à l’appel d’offres de A _________ du 26 novembre 2020). Ce chiffre 401 imposait à chaque soumissionnaire de déposer le devis descriptif du maître d’ouvrage complètement rempli et précisait que les offres partielles n’étaient pas admises. Quant au chiffre 403, il stipulait que les variantes étaient prises en considération uniquement si l’offre de base était remplie et pour autant qu’elles figurent dans des documents séparés de l’appel d’offres. Il était, par ailleurs, fait référence à la méthode d’implantation des pieux attendue dans plusieurs passages des documents d’appel d’offres. Ainsi, selon l’étude géotechnique menée par A _________ et intégrée au cahier des charges, « [l]es pieux étant entièrement sous le niveau des hautes eaux moyennes, la technique de réalisation retenue est ʺforé tubéʺ. En effet, l’utilisation d’un tubage permet d’une part de limiter les migrations de matériaux dans la nappe (notamment le ciment) et d’autre part d’empêcher l’éboulement des parois du forage
- 8 - sans avoir recours à l’utilisation de boue » (ch. 5.1, p. 5). Concernant la liste de prix, elle indiquait clairement les termes « Méthode : foré tubé sur toute la hauteur » et il était nécessaire que cette dernière soit remplie de manière complète (cf. p. 5 et 10 du document intégré à l’appel d’offres de A _________ du 26 novembre 2020). 3.2 La recourante estime que le pouvoir adjudicateur ne pouvait pas considérer qu’elle n’avait pas complété la liste de prix de base, alors que toutes les positions de cette dernière étaient remplies. Il convient ici de souligner que l’adjudicatrice a retenu que l’offre de la recourante s’axait uniquement sur la méthode d’implantation des pieux à la tarière continue, ce qui constituait une variante à l’appel d’offres de base, et que, dans ce contexte, la liste des prix présentée dans son offre se rapportait à cette méthode, et non à celle attendue. La recourante conteste ce point de vue, en avançant qu’elle n’a pas modifié la liste des prix et que cette dernière fait expressément référence aux pieux forés tubés. Il est exact que la liste des prix déposée par la recourante est conforme à celle de l’appel d’offres. Ceci étant dit, la Cour de céans ne peut pas se ranger à l’avis de la recourante. En effet, lorsque cette dernière décrit la mise en œuvre des travaux, elle indique que les pieux seront réalisés selon le système breveté Starsol, c’est-à-dire à la tarière continue équipée d’un tube plongeur lors du bétonnage (cf. annexe 3c de l’offre de X _________ SA, p. 105 du dossier du TC). Avant la liste de prix, elle explique, quant à la « méthodologie d’exécution des pieux prévue dans [son] offre », que « [l]a réalisation d’essais ultrasoniques aux profondeurs indiquées [lui] semble peu adapté[e] à la méthode des pieux en tarière continue. C’est pourquoi [elle a] prévu de fournir les paramètres d’enregistrement en temps réel pour chaque pieu durant le forage et le bétonnage » (cf. verso p. 83 du dossier du TC). Conformément à ces explications, elle n’a rempli qu’avec des 0 les colonnes de la liste de prix en lien avec le contrôle de l’intégrité du pieu par essai sonique selon la méthode des mesures aux ultrasons, n’indiquant, par la même occasion, pas combien elle facturerait ce travail. Enfin, les trois références liées à l’objet de marché qu’elle a produites se rapportent toutes à la méthode des pieux à la tarière continue. Ces éléments confortent tous l’interprétation de l’offre faite par le pouvoir adjudicateur, soit qu’elle concerne uniquement une implantation des pieux à la tarière continue. A cela s’ajoute que, lorsque la recourante soutient que la liste de prix a été complétée en tenant compte de la méthode attendue dans l’appel d’offres de base et qu’elle a simplement proposé, en sus, une variante avec le système Starsol au même prix, elle se contredit. En effet, dans son recours du 26 avril 2021, elle a clairement indiqué
- 9 - qu’aucune variante n’avait été proposée (cf. p. 5 du recours du 26 avril 2021). Même en suivant le raisonnement de la recourante, il faudrait arriver à la conclusion que l’offre qu’elle a déposée est incomplète, puisqu’elle n’a, notamment, pas fourni d’annexe 3c présentant la mise en œuvre et le phasage en lien avec la méthode des pieux forés tubés ni de références quant à ce type particulier de marché. Dans ces conditions, c’est à bon droit que l’adjudicatrice a considéré que la recourante n’avait pas complété la liste de prix de l’appel d’offres de base. Du moment que cette offre ne portait pas sur la méthodologie requise pour réaliser les travaux et prestations à adjuger, l’exclusion pouvait se justifier puisque toutes les exigences figurant dans le document d'appel d'offres n’étaient pas remplies (art. 23 al. 1 let. c OcMP).
4. La recourante reproche encore au pouvoir adjudicateur d’avoir fait preuve de formalisme excessif en décidant d’exclure son offre. A la suivre, si l’adjudicatrice avait des doutes quant au contenu de son offre ou estimait que celle-ci n’était pas claire, elle aurait dû, au préalable, l’interpeller pour lui donner l’occasion de fournir des explications, conformément à l’article 20 OcMP. 4.1 Il est conforme au but et à la nature de la procédure de marchés publics que la violation de certaines exigences de forme par un soumissionnaire puisse entraîner son exclusion du marché. Une telle conséquence ne se justifie toutefois pas en présence de n'importe quel vice affectant l’offre. Il faut en particulier y renoncer lorsque celui-ci est de peu de gravité ou ne compromet pas sérieusement l'objectif visé par la prescription formelle violée (arrêt du Tribunal fédéral 2D_33/2018 du 13 novembre 2018 consid. 3.2 ; Peter Galli et al., Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 3e éd. 2013, n. 446). En effet, le principe qui interdit le formalisme excessif vaut également dans ce domaine du droit. Il s’agit d’un aspect particulier du déni de justice prohibé par l'article 29 al. 1 Cst. ; il est réalisé lorsque la stricte application des règles de procédure ne se justifie par aucun intérêt digne de protection, devient une fin en soi, complique de manière insoutenable la réalisation du droit matériel ou entrave de manière inadmissible l'accès aux tribunaux (ATF 145 I 201 consid. 4.2.1 ; RVJ 2017 p. 23 consid. 2.2 ; ACDP A1 21 107 précité consid. 3.1). Dans cette ligne, le droit cantonal valaisan prévoit que des erreurs évidentes, telles que des erreurs de calcul et d’écriture, sont corrigées (art. 19 al. 2 OcMP) et que le pouvoir adjudicateur peut réclamer aux soumissionnaires des explications écrites relatives à leur aptitude et à leur offre (art. 20 al. 1 OcMP). Cette interdiction du formalisme excessif ne saurait toutefois porter atteinte aux principes d'intangibilité des offres, aux termes duquel
- 10 - une offre ne doit, en principe, s'apprécier que sur la seule base du dossier remis (ATF 141 II 353 consid. 8.2.2), et d'égalité de traitement entre soumissionnaires qui limitent le droit de procéder à de telles corrections ou requêtes de précisions après le dépôt des offres. Ainsi, l’offre, écrite et complète, doit être adressée par pli postal et postée dans le délai imparti à l’adresse mentionnée dans l’appel d’offres. Elle ne peut plus être modifiée à l’échéance du délai, sous réserve de l’article 19 al. 2 OcMP. (RVJ 2017 p. 23 consid. 2.3.3 et les réf. citées, notamment Peter Galli et al., op. cit., n. 713 ss). 4.2 En l’occurrence, la recourante se plaint, à tort, de la violation de l’interdiction du formalisme excessif. Il faut en effet constater qu’elle a déposé une offre qui ne répond pas aux exigences du document d’appel d’offres vu qu’elle prévoit une autre méthode de forage que celle qui était attendue. Il ne s’agit pas d’une simple informalité susceptible d’être corrigée après le dépôt des offres. En réalité, pareille correction reviendrait à modifier le contenu de l’offre déposée ce qui contreviendrait au principe de l’intangibilité des offres et serait, partant, illégal (cf. art. 14 al. 1 OcMP ; RVJ 2017 p. 24 ss consid. 2.3.3 et les réf. cit. ; ACDP A1 21 107 précité consid. 3.2). Le grief de violation du principe de l’interdiction du formalisme excessif doit donc lui aussi être écarté. 5.1 Entièrement mal fondé, le recours est rejeté (art. 80 al. 1 let. e et 60 al. 1 LPJA). La requête d’effet suspensif, devenue sans objet, est classée. 5.2 Vu l'issue du litige, les frais de la cause sont mis à la charge de X _________ SA (art. 89 al. 1 LPJA), à qui les dépens sont refusés (art. 91 al. 1 LPJA a contrario). 5.3 Sur le vu des principes de la couverture des frais et de l’équivalence des prestations et compte tenu des critères d'appréciation et des limites des articles 13 al. 1 et 25 de la loi du 11 février 2009 fixant le tarif des frais et dépens devant les autorités judiciaires ou administratives (LTar ; RS/VS 173.8), l'émolument de justice est fixé à 2000 fr., débours compris (art. 11 LTar). 5.4 Y _________ SA, qui obtient gain de cause et a pris une conclusion en ce sens, a droit à une indemnité de dépens (art. 91 al. 1 LPJA), à la charge X _________ SA. Cette indemnité est fixée à 2000 fr. (TVA comprise ; art. 4, 27 et 39 LTar). En sus de l’indemnisation des débours de cette partie (fixés forfaitairement pour les frais de copies [50 cts par page : ATF 118 Ib 349 consid. 5] et de port [selon le tarif postal; cf. à ce sujet, RVJ 2002 p. 315]), ce montant tient compte de la valeur litigieuse du marché, supérieure à 1 000 000 fr., et de l’activité déployée par l’avocat de l’intéressée, travail qui a consisté essentiellement en la prise de connaissance du dossier et la rédaction des déterminations des 11 juin et 2 août 2021.
- 11 - Par ces motifs, le Tribunal cantonal prononce
1. Le recours est rejeté. 2. La requête d’effet suspensif est classée. 3. Les frais, par 2000 fr., sont mis à la charge de X _________ SA. 4. X _________ SA versera 2000 fr. à Y _________ SA à titre de dépens. 5. Le présent arrêt est communiqué à Maître Steve Quinodoz, avocat à Sion pour X _________ SA, à Maître Stéphane Jordan, avocat à Sion, pour Y _________ SA et, au Conseil d’Etat, à Sion.
Sion, le 26 octobre 2021